欧阳文章:组织、领导传销罪的学理与实务分析

　　马来西亚《直销法》规定，经营计划中，不是根据产品和服务的销售数量赚取利润，而是通过引诱下线加入来获取利润。不论直接或间接实行，都将视为犯罪，并处以25 万元以下马币罚款，再犯者处以50 万元马币以下罚款。法人团体中的任何个人，包括经理、秘书或另外类似管理人员，有违法行为者，将被处以25 万元以下马币罚款，或判三年以下徒刑，或两者合并施行。再犯者处以50 万元以下马币罚款，或判六年以下徒刑，或两者合并施行。
　　韩国《直销法》第32 条第2 项明令：“任何多层次销售组织及人员不得有下列行为：从事金钱经营，或打着经营产品和服务的幌子从事金钱经营。”违反者处以五年以下有期徒刑或1 亿韩元以下罚款。
　　我国台湾地区“公平交易法”规定禁止变质的多层次传销，违反规定者，对行为人处以三年以下有期徒刑、拘役或科或并科新台币一亿元以下罚金。
　　我国刑法(七)对组织、领导传销罪的刑事责任表述如下：“处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。”根据刑法的罪刑法定原则及刑法关于组织、领导传销罪法定刑的规定，应以犯罪行为人在犯罪中的不同情形对其定罪量刑。下面针对自然人犯罪与单位犯罪分别解释刑法对集资诈骗行为人的法定刑。
　　自然人犯罪：(1)组织、领导传销如果是个人行为，已存在“骗取财物”的情况，虽数额不是很大，但已够上犯罪标准，可以处五年以下有期徒刑或者拘役，并按照《禁止传销条例》的相关规定并处罚金。(2)如果个人组织、领导传销“骗取财物”数额巨大，或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并按照《禁止传销条例》的相关规定并处罚金。
　　单位犯罪：如果犯罪主体是单位，即根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]14号)的规定，以单位名义实施犯罪，违法所得归单位所有的，是单位犯罪。刑法第200条规定了单位犯罪应当对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以刑罚。对组织、领导传销的单位犯罪，也应按此精神处以刑法。同时，也要按照《禁止传销条例》的相关规定并处罚金。
　　对组织、领导传销罪的行为人，不管是个人还是单位，在量刑时，不管其“骗取财物”的数额有多大，也不管其情节有多严重，有期徒刑最多判十年，更不能判死刑。

　　四、不应把多层次直销作为传销来打击
　　《直销管理条例》和《禁止传销条例》的实施已进入了第五个年头。总的来看，近五年来，我国规范直销和打击传销工作取得了很大成绩，促进了直销行业的健康发展。但也发现，少数地方的执法部门没有真正领会刑法(七)对“组织、领导传销罪”的定义，简单地以单层和多层区分直销与传销，甚至把直销企业的直销活动也作为传销来打击，严重影响了直销行业的正常发展。这种情况虽然发生在少数地方，但如果不加以及时制止，任其蔓延，对直销行业发展所产生的不良后果是不堪设想的。
　　直销包含单层次直销与多层次直销两种运作模式。如果在直销活动中，直销产品只经过直销人员的一个层次就到达消费者手中，便是单层次直销，典型公司是雅芳。如果直销企业允许自己的直销产品经过若干层次的直销人员的销售行为而进入到消费者手中，便是多层次直销，典型公司是安利。目前，在我国被批准获得直销经营许可证的企业有24家，除雅芳外，其他直销企业都是实行多层次直销的。
　　刑法对组织、领导传销罪之表述是在《禁止传销条例》对传销定义的基础上进行的重新定义和诠释，显得更加准确。根据这一定义，直销企业采取规范的多层次直销模式就不是真正的传销。我国直销企业的多层次直销，尽管有的地方还不够规范，但不可能成为传销，第一，直销企业的多层次直销有其科学的薪酬分配结构，无论直销人员身处哪一个组织层次，其主要收入均来自产品销售，而非“直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据”那样，收入主要来自新加入人员的“缴纳费用或者购买商品、服务”的“入门费”。第二，直销企业的多层次直销强制规定“冷静期”，在“冷静期”内，允许新加入人员“无因退出”，允许产品购买者“无因退货”，这样便可以避免“引诱、胁迫参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动”的情况出现。第三，直销企业的多层次直销是有产品的最终消费者的，不管其销售人员有多少层次，但每一个直销人员销售的产品都是直接到最终消费者手上的，而传销则是没有真实的产品，因而也就没有最终消费者。因此，对直销企业多层次直销判定其是直销还是传销，一定要从这三个方面加以认真分析，不能随便对直销企业的多层次直销冠以传销的罪名。
　　有关规范多层次直销与金字塔式的传销的认定，国际上已有成熟的辨识经验，国家完全可以借鉴过来，以应对我国直销业发展过程中出现的问题，直销监管部门只把目光狭窄地局限在“单”、“多”之分上，明显是不合理的。多层次直销投入一定数量的产品，可以由不限定数量的销售人员共同销售，增加了产品的销售机会，有利于直销企业的发展。同时，对于个人，多层次直销在产品销售之外又提供了多种回报渠道与成长渠道，可以增进个人在统筹管理方面的能力，因而也受到了直销人员的欢迎。传销则与之不同，它无法为个人提供真实的事业发展机会，只能依赖人头的不断积攒来维持骗局。只要借鉴国际经验，从“无因退出”、“无因退货”、“建立在产品销售基础上的薪酬回报体系 ”以及“同类产品的合理价格”四个方面入手，就能辨识什么是直销、什么是传销。从这个意义上说，我国直销企业发生组织领导传销行为的概率几乎等于零。